在建設工程領域，承攬工程項目的人和具體工程施工的人不一致的情況并不少見，從而致使因掛靠、轉包所建立的各種各樣糾紛案件經常發生。

 

在民事訴訟審理中，為明確行為主體的民事權利及應負責的責任，針對掛靠和轉包盡量做出清晰區別，大概從具體施工者（掛靠人）有沒有參加招投標、合同生效等主題活動多方面分辨。在掛靠的場所，掛靠者（實際施工人）使用別的公司的資質工程承包，其一般還會繼續參加招投標、合同生效等事務管理，乃至立即以被掛靠人的理由發生。轉包，則就是指建筑公司承攬工程項目后將其再分包給實際施工人，后面一種一般不參加招標投標主題活動及簽訂承包協議等全過程。

 

建筑工程項目領域掛靠、轉包違紀行為產生糾紛實例

 

 

從邢事領域看，不論是轉包或是掛靠，其本質基本相同，即施工單位將其承攬的工程項目“暗地里”給別人工程施工（因而，在邢事上區別清晰掛靠或轉包的實際意義極為比較有限）。在刑訴法上變成 難題的是，因無資質而掛靠大中型建筑企業或是接納轉包的項目后，因為很多資產要從為名上的總項目承包人那邊開支，實際施工人在與總項目承包人的協作全過程中，有時候會產生權益分派、資產清算、工程施工義務分攤等領域的糾紛案件，實際施工人從總項目承包人那邊獲得有關賬款，或是不標準應用建筑項目資產的一些個人行為，就會有也許被控告為職務侵占罪或挪用資金罪。因而，理清工程項目掛靠、轉包全過程中的民事經濟糾紛與資產違法犯罪的界線，具備實際意義。

 

例1，侵權人甲與A工程設計公司簽署《工程目標管理責任書》，承諾A工程設計公司將在其中標底建筑項目交給甲實際工程施工，甲使用A工程設計公司的建筑資質承攬該建筑項目。A工程設計公司做為新項目總承包單位，依照工程預算款的2%扣除項目管理費，別的全部有關花費均由甲自主擔負?！豆こ棠繕斯芾碡熑螘返谒臈l“財務會計規定”一部分進一步承諾，A工程設計公司在接到發包單位的支付后，按責任書要求扣減服務費，并代收代繳稅金及各種各樣預埋、預扣資產后，尾款轉到甲的特定帳戶。在實際作業全過程中，甲以虛假的“拖欠工程款擔保金借款利率”等為名從A工程設計公司取走資產200萬余元。項目實施中后期，A工程設計公司與甲產生糾紛案件，甲從而被測職務侵占罪。

 

例2，侵權人乙從B建筑集團轉包某項目建設，彼此簽訂的《內部承包協議》承諾B建筑集團與乙中間建立勞務關系，并扣除工程項目總工程造價4%的服務費；在項目工程工程結算結束以前，基本建設方供應的資產、原材料、本項目工程的所有資產及所有材料均歸屬于B建筑集團全部，乙沒有權利分派。后乙在對該新項目具體作業全過程中，將基本建設方付款給B建筑集團的工程進度款中的300萬余元歸本人應用。乙被控告犯有挪用資金罪。

 

以上實例所提到的難題：一是能不能將掛靠、轉包中的實際施工人評定為A工程設計公司、B建筑集團等總承包單位的工作員；二是能不能評定實際施工人虛報冒領的手段給總承包單位導致了經濟損失。假如以上二點都可以獲得毫無疑問，做為實際施工人的甲、乙就會有很有可能創立職務侵占罪或挪用資金罪?？墒?，融合現行標準法律法規及相關的罪刑法定，對這兩個方面都應當得到否認結果。

 

一方面，職務侵占罪或挪用資金罪的行為主體全是“企業、公司或是其它部門的工作員”。甲、乙顯而易見不符相對應資產違法犯罪的行為主體要素。

 

就例1的掛靠關聯來講，甲與A工程設計公司簽署的《工程目標管理責任書》承諾，A工程設計公司將招投標所得的的建筑項目所有交給甲實際工程施工，為名上A工程設計公司與甲中間存有授權委托基本建設關聯，A工程設計公司對甲有非常大程度上的阻礙和管理方法，好像可以得到甲本質上歸屬于A工程設計公司工作員的結果?？墒?，該《工程目標管理責任書》自身在民事法律關系上便是沒用的。在我國有關建筑領域的法律規定針對工程施工資質有嚴格管理。檢察官法第七百九十一條第3款要求，嚴禁項目承包人將專業分包給不具有相對應資質標準的企業。建筑法（2019年修定）第二十九條要求，建筑施工總承包企業還可以將工程承包中的一部分項目分包給具備相對應資質標準的工程分包企業，嚴禁總施工單位將專業分包給不具有相對應資質標準的企業。因而，沒有相對應建筑資質的行為主體使用有資質的建筑建筑企業為名簽署的一系列合同書均“違背法律法規、行政規章的強制要求”，為合同無效。甲與A工程設計公司中間的一系列承諾當然也不具有法律認可。在實際上甲僅為掛靠者，不屬于A工程設計公司的工作員，其與A工程設計公司的有關承諾也沒用的條件下，評定甲是職務侵占罪的行為主體，必定會否認有關民事法律關系的法律效力，從而違背法紀律統一性基本原理。

 

就例2的轉包關聯來講，其難題與掛靠的情況本質上同樣。檢察官法第七百九十一條第三款要求，工程建設主體工程的作業務必由承包者自主進行。第八百零六條第一款要求，項目承包人將工程建設轉包、惡意欠薪的，發包方能夠終止合同。B建筑集團為防范風險，與乙簽署虛報的勞動合同書，把應由其修建的工程項目轉包給乙工程施工，該《內部承包協議》當然便是沒用的，其只不過為了更好地避開法律法規有關基本建設工程施工合同嚴禁轉包的限制性要求；且B建筑集團實際上從來沒有給乙派發勞務報酬，彼此從沒創建本質的勞務關系，因而，乙也不符挪用資金罪的行為主體要素。

 

另一方面，以上2個實例中的說白了遇害企業A工程設計公司、B建筑集團均沒有經濟損失，侵權人以虛假的為名報帳或領款，并沒有導致相對應資產違法犯罪的損害不良影響。從被告方相互間的承諾看，A工程設計公司、B建筑集團做為新項目總承包單位，均僅僅依照工程項目總預算的一定占比扣除項目管理費，別的全部有關花費均由甲、乙自主擔負。不論是A工程設計公司或是B建筑集團，針對發包單位付款的訂金、工程進度款等，都應該在扣減其項目管理費等花費后付款給實際施工人，訂金和工程進度款自身并不是總承包單位的資產。即便 發包單位付款的訂金、工程進度款等要先轉到總承包單位帳戶，這也就是方式上的“走賬”難題，總承包單位對這種錢財沒有占據含意，不可以推導可用刑訴法第九十一條第2款的要求將這種賬款表述為總承包單位的資產。因而，甲、乙并不創立以A工程設計公司、B建筑集團為受害人的職務侵占罪或挪用資金罪。

 

正因如此，在工程項目轉包、掛靠的場所，總項目承包人與轉包人、掛靠者中間的糾紛案件，或是應該在民事訴訟領域給予處理，不適合隨便評定實際施工人組成資產違法犯罪。

 

（“刑民（行）關聯與違法犯罪評定”之十三詳細于《法治日報》2021年7月21日9版）

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